¿Impera en Chile un Estado de Derecho?

Hermógenes Pérez de Arce. Conferencia en la Universidad Bernardo O'Higgins, el 8 de abril del 20051.

Definición de Hayek del Estado de Derecho.
En su exhaustiva obra "Fundamentos de la Libertad", el Premio Nóbel Friedrich von Hayek estipula que los preceptos básicos de lo que la doctrina constitucional designa como un Estado de Derecho son dos:

1) Que exista el imperio de la Ley, en el sentido de que lo que ella dice prevalezca sobre el ejercicio de la voluntad de los hombres regidos por ellas; y

2) Que el poder que legisla o dicta las leyes este separado del que las aplica o administra.

¿Se dan en Chile estas condiciones?

Sólo puedo referirme a la esfera de acontecimientos que he estudiado y en la cual me he interiorizado, que es la de los juicios que afectan al personal uniformado que debió enfrentar al terrorismo y la subversión de izquierda existentes en el país en 1973.

En ese campo puedo afirmar, como lo probaré mas adelante, que Chile no cumple con respetar el imperio de la legalidad, es decir, el respeto a la ley, que es el primer requisito señalado para decir que impera un Estado de Derecho.

En cuanto al segundo requisito, el de la separación del poder que dicta las leyes del que las aplica, se cumple nominalmente, pero dado el extremo y extenso grado de politización alcanzado en nuestro país, para nadie es un misterio que la misma tendencia política que tiene mayoría en el Parlamento, tiene mayoría en los Tribunales de Justicia, y eso se manifiesta en sus fallos. De modo que en los hechos este segundo requerimiento para que exista un Estado de Derecho entre nosotros tampoco se cumple.

2. Bases del Estado de Derecho chileno:

Concretamente en Chile uno podría darse por satisfecho de la existencia de un Estado de Derecho en materia penal si se cumplieran los siguientes requisitos:

1. Si los jueces aplicaran las leyes y los derechos legales de las personas fueran respetados.

2. Si en materia penal se respetaran los principios básicos ancestrales o inmemoriales de esta disciplina: la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, la irretroactividad de la ley penal y el principio de legalidad.

3. En los hechos, en los juicios contra uniformados y ex uniformados se cometen, sin embargo, y habitualmente, no menos de doce ilegalidades manifiestas que pasan a llevar tanto las normas legales vigentes como los principios inmemoriales del Derecho Penal:

Primera ilegalidad: Según el articulo 108 del C. de P. P., "la existencia del hecho punible es el fundamento de todo juicio criminal" y "su comprobación es el primer objeto al cual debe tender el sumario".
Sin embargo, en numerosos juicios criminales actuales en Chile se somete a proceso y condena por un delito que no ha sido probado: el de secuestro de personas. Más aún, en todos los casos se sabe positivamente que ellas no están secuestradas.
Los jueces chilenos procesan y castigan por un secuestro permanente que no se ha probado.

Segunda ilegalidad: Como no se puede probar que ese delito existe, y si hay pruebas de que no existe, los jueces lo presumen de derecho, es decir, no admiten prueba en contrario de la existencia de ese delito. Pero la Constitución prohibe a la ley y, por lo tanto, con mayor razón a los jueces llamados a aplicarla, presumir de derecho la responsabilidad penal.
En la práctica, no admiten la prueba de los certificados de defunción de las personas en contra de su tesis de que están secuestradas.

Tercera ilegalidad: Esos certificados de defunción de los supuestos secuestrados son desconocidos e invalidados por los jueces sin que éstos se atengan al procedimiento que la ley respectiva indica para impugnar un certificado de defunción.

Cuarta ilegalidad: Los jueces no cumplen el mandato del articulo 109 del C. de P. P. De investigar con igual celo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados que los que los eximan de ella o la extingan o atenúen. De hecho, no hacen el menor esfuerzo por investigar estos últimos. Jamás han encargado, por ejemplo, a Investigaciones pesquisar si es efectivo que algún procesado mantenga permanentemente secuestrada a alguna persona.

Quinta ilegalidad: El delito de secuestro se encuentra en el titulo del Código Penal referido a delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares, de modo que no es aplicable al caso de uniformados que son agentes del Estado y no particulares. La figura establecida en su caso es la de detención ilegal.

Sexta ilegalidad: En el caso de un ex Presidente de la República, se ha violado la legalidad al procederse sin previo juicio político. En el derecho chileno, refrendado por la jurisprudencia de los tribunales (fallo de 1938 que exoneró de responsabilidad al entonces Presidente Arturo Alessandri, justamente por no habérselo declarado culpable previamente en juicio político ante el Congreso), no puede arrastrarse a ningún ex Presidente de la República a los tribunales, por actos de su administración, sin previo juicio político, y en el caso del ex Presidente Pinochet eso se ha hecho.
Además, la Constitución de 1980 estableció un plazo de seis meses para haber iniciado ese juicio político en 1990, y nadie lo promovió, de modo que jurídicamente no pudo haber sido iniciado después.

Séptima ilegalidad: Se ha juzgado a una persona que, según los informes técnicos conocidos, se halla en un estado de salud que no le permite participar eficazmente en su propia defensa. Eso no sólo viola la legislación interna sino también convenios internacionales suscritos por Chile.
Es tan evidente esto que el juez Guzmán no pudo siquiera completar la declaración indagatoria al ex Presidente Pinochet en un proceso, debido a la imposibilidad física y mental de éste. Y esa declaración (un tramite esencial) no se completó.

Octava ilegalidad: Se ha desconocido el principio in dubio pro reo, en cuanto un empate en la Corte de Apelaciones sobre el estado de salud del ex Presidente Pinochet se interpretó en perjuicio suyo.
También se ha desconocido ese principio en cuanto a los procesados uniformados se les ha aplicado una legislación posterior a los hechos por los cuales están siendo procesados, lo que viola, además, el principio de legalidad.

Novena ilegalidad: No aplicar la Ley de amnistía a los hechos anteriores a su vigencia el 18 de abril de 1978. No hay excusa alguna para esta transgresión, salvo suponer que está en curso un secuestro permanente. Por eso se discurrió esta figura como un ardid para eludir la amnistía y la prescripción.

Décima ilegalidad: Justamente consiste en no aplicar la prescripción. Esta es una institución universal del derecho, que busca no sólo la estabilidad de las instituciones jurídicas sino evitar que los hechos de una época sean juzgados cuando han desaparecido muchas circunstancias y testimonios que los rodearon o cuando han cambiado el contexto histórico o los valores de la sociedad respectiva.

Undécima ilegalidad: El articulo 107 del C. De P. P. Ordena poner inmediato término a los juicios una vez comprobadas la amnistía o la prescripción, cualquiera fuere el estado del juicio. Los jueces chilenos no cumplen con esta obligación perentoria.

Décimo segunda ilegalidad: Aplicar en los procesos convenios internacionales que no están vigentes en Chile o aplicar los que sí están vigentes contraviniendo su letra y su espíritu.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados señala que "las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para dicha parte".
En Chile no se encuentran vigentes ni el Tratado sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Lesa Humanidad ni el de Desaparición Forzada de Personas. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos rigen en Chile desde 1991 y 1989, respectivamente, y no se aplican a hechos anteriores.

Ninguno de los Convenios de Ginebra prohibe la amnistía y, al contrario, su Protocolo Adicional relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional establece en su articulo 6º "a la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible".

Décimo tercera ilegalidad: Desconocer la cosa juzgada en casos en que procesos sobreseidos definitivamente han sido reabiertos. Por ejemplo, en la causa Nº 37.922 de Cauquenes se había sobreseido definitivamente el proceso por homicidio. Desde luego, los cadáveres habían sido sepultados. Pero el 8 de junio de 1999 el juez Guzmán procesó al general Sergio Arellano y otras personas por el secuestro calificado de las mismas personas muertas. Sólo excluyó del procesamiento a su primo, el mayor Carlos López Tapia. Posteriormente los abogados comunistas le insistieron en que también procesara a su primo, lo que hizo, pese a estar comprobado que ni él ni el resto de la comitiva del general Arellano estuvieron en Cauquenes en la fecha de los homicidios referidos, metamorfoseados por el juez a secuestros.

Estas no son las únicas ilegalidades cometidas por los jueces en estos procesos. La lista podría adicionarse con el incumplimiento frecuente de la norma de ordenar prisión preventiva de uniformados en recintos militares, el incumplimiento de la obligación de ordenar exámenes médicos a los mayores de cierta edad, el incumplimiento de la normas que prohibe a los jueces recibir dádivas o regalos por ejecutar actos de su cargo (premio español Xiphras Heras al juez Guzmán), no citar a reconstituciones de escena a participes esenciales de los hechos, procesar y condenar personas sobre la base de la sola presunción de responsabilidad de ellas por haber desempeñado un cargo, y muchas otras anomalías frecuentes que los tribunales dejan pasar en aras de la lenidad o la llamada "corrección política".

En síntesis, el examen de los procesos derivados de la lucha contra la subversión y el terrorismo registrada en Chile entre 1973 y 1990, permite concluir que en esa materia, que es la que he estudiado y examinado, las actuaciones de la judicatura chilena no cumplen con las condiciones como para que pueda afirmarse que en el país impera un Estado de Derecho.